应当说，这样一个认识观念上的突破，新修改的立法法仍然没有达到，按照立法法修改决定的内容，还是笼统地以地位高低而非管用与否来衡量法规与规章以及界分二者权限的。

首先，该地方性法规于法无据，该条例第1条规定，其立法基础是《气象法》，而《气象法》中并无气候所有权的归属条款，《宪法》第9条所规定的自然资源中也并不包含气候。(二)自然资源概念的宪法界定 从现有的宪法文本来看，属于自然资源的包括矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，并且矿藏、水流是绝对属于国家所有，而只有在法律规定的情况下森林、山岭、草原、荒地、滩涂才可以为集体所有。

根据上述分类，则只有准公共物品中的公用物品和纯粹公共物品可以纳入到国家所有的分类当中，而在讨论国家所有的规范类型时，也应当注意到这二者之间的差异，这一点将在稍后与公物概念的比较中进一步讨论。但除物权法外，公法领域却缺乏对公共财产以及其下位概念国家财产和集体财产的详细界定，导致哪些公共财产被赋予何种公共目的处于不明确的法律状态中，虽然诸如《水法》《森林法》《公路法》《土地管理法》等法律法规中有承担公共义务的相关规定，但却缺乏对国有财产的系统界定，附着于国有财产之上的公共义务也缺乏可操作性和可归责性，比如对于水流等自然资源的利用、开发需经特别的许可、批准程序，但法律却保留给行政机构过于宽泛的裁量权，从而导致公权力容易滥用，而责任却难以追究，所有这些都表明公共财产和国有财产的法教义学建构由于实证法的立法不足而只能从学理的角度先行建构，这种建构也不能无中生有，而只能寻找一些域外经验，比如公物概念。就此而言，乌木属于林木而非宪法中的森林，至于林木尤其是珍稀林木所有权的获取途径以及确权的形式则应由立法加以具体化，在法律没有明确规定的情况下，应适用物权法有关无主物的规定，而不能一概收归国有，因为在法律没有明确规定的情况下或者说出现所谓法律漏洞的情况下，表明法律本身对之并无规制的意图。从五四宪法第6条[9]即可看出，自然资源国家所有的条款并非像八二宪法一样独立出来，而是与国营经济条款并列，八二宪法第9条也将自然资源的国家所有界定为全民所有，同第7条有关国有经济的界定相同，可见国家所有条款是与《宪法》第12条社会主义公共财产条款相呼应的，而《宪法》第13条私有财产权条款则与第11条的个体经济、私营经济等非公有制经济相呼应。[51]宪法所列自然资源均具有稀缺性，如果过度开发会导致各种自然灾难，但出于社会发展需要，又必须对之加以开发、利用。

See N.Luhmann,Grundrechte als Institutionen Ein Beitrag zur politischen Soziologie,3.Aufl.,Berlin 1986,S.110ff. [9]1954年《宪法》第6条第1款规定：国营经济是全民所有制的社会主义经济，是国民经济中的领导力量和国家实现社会主义改造的物质基础。[23]K.Hesse,Verfassungsrecht und Privatrecht,Heidelberg 1988. [24]关于国内在民营化方面的法律空白，参见刘飞：《试论民营化对中国行政法制之挑战：民营化浪潮下的行政法思考》，载《中国法学》2009年第2期。2015年1月30日，一块儿重8公斤的狗头金，由一位哈萨克族牧民在新疆阿勒泰地区青河县境内发现，围绕狗头金的归属权也存在各种争论。

[51]宪法所列自然资源均具有稀缺性，如果过度开发会导致各种自然灾难，但出于社会发展需要，又必须对之加以开发、利用。这个分类也符合经济学的分类方式，通常来说，经济学把社会经济活动分为三类：个人(家庭)、企业和政府，前两类属于私人领域，后一类则属于公共领域，与之相对应，物品则分为私人物品和公共物品两类，而公共物品根据竞争性和排他性，又可将之区分为纯粹私人物品、准公共物品(又区分为具竞争性而不具排他性的公用物品和具排他性而不具竞争性的俱乐部物品两类)和纯粹公共物品三类。私有财产权防止的是国家公权力，而公共财产防止的则是个体的非理性，防止任何组织或者个人的破坏。(四)管制与市场：自然资源的营利性与公共性 从1950年的《土地管理法》到1954年《宪法草案》再到1954年《宪法》的正式文本这一变迁中可看出从建国时的《共同纲领》到1954年制宪所经历的一种微妙的变迁，即从承认并维持私人经营慢慢转向国家自身的经营，其背后所隐含的是从新民主主义思维向社会主义思维的转变。

国家举办的事业单位直接支配的不动产和动产(第54条)。在这个预设前提下，就不能将公物仅限定在私有公物方面，并将公物之物仅限定为民法上规定之物。

诸如《森林法》《水法》《公路法》《土地管理法》等相关法律往往对于经营者和管理者的公法义务做模糊化的处理，导致其形同虚设，而在规制国有企业的相关法规中，甚至缺乏对国有企业以及民营化的公法规制，[24]就如同我国一贯的立法技术一样，立法中喜欢使用过多无法具体归责的空话、套话，导致义务的流失，而附着于国家所有之上的国家公权力之权利却大为膨胀，并有泛滥的趋势，这使得国有财产面临被偷梁换柱、流失的危险，[25]或眼中只有盈利而损害社会、个体利益，这些现象时有发生，使得人们不得不反思立法中存在的问题。八二宪法继受了社会主义公共财产的规定，但同样未在宪法中明确其范围。至于乌木案，首先需要界定的同样是乌木是否属于宪法所界定的自然资源，从宪法文本来看，森林属于国家所有，法律规定的情况下属于集体所有，这里是排除个人所有权的，但问题是，乌木属于森林么？显然，宪法中界定的森林资源是一种整体性的资源，乌木属于广义上的自然资源，却不属于宪法中的自然资源，这一点从《森林法》的规定中也可解读出来，《森林法》第3条规定：森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。[12]甘超英：《新中国宪法财产制度的历史回顾》，载《中国法学》2010年第4期。

这部分财产也并不直接服务于公共目的，而是以其收益间接实现行政任务。[6]该观点的问题在于对公法人基本权利主体地位问题未能深入分析，轻率得出国家机构可以成为基本权利主体的结论，反而忽视国家机构之间的侵权不应从权利角度，而应从超越权限角度加以理解的常识，参见前注[2]，马俊驹文。1.立法之要求 尽管我国的立法工作在三十多年来取得了丰硕成果，但仍存在一定的问题，就国家所有而言，存在的立法问题主要有三个方面：首先是立法缺失的问题，许多国有财产仍未纳入到立法规制层面，比如公共图书馆的经营、维护等方面仍存在立法的缺失。[48]K.Hesse,Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,20.Aufl.,Verlag C.F.Müller,Heidelberg 1999,S.18ff. [49]比如《公路法》第四章关于公路养护的规定和第五章关于路政管理的规定。

对此所存在的最为朴素的疑问是，既然自然资源属于国家所有，也就是全民所有，为何全民不能无偿使用自然资源，为何石油、天然气甚至水电等资源其价格不断上涨？要想理解这一点，就必须从中国自1978年之后的社会转型谈起，中国从计划经济式的全权国家转型为以市场经济为基础的保障国家，其中一个原因就在于在原来全民所有制和国营经济的体制下，国营企业的活力难以被激发，国家统得过多、体制僵化、承担过多的计划指令任务、无法从经营中获益等都制约了国营企业在经营方面的积极性和能动性，在这种体制下，自然资源的开发利用充满了浪费、效能低下等问题。八二宪法则将自然资源单独规定在第9条，分为两个条款：矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有。

[29]固定资产、流动资产与无形资产类型的问题可参见H.J.Pa pier，Recht der ??ffentlichen Sachen,3.Aufl.,Berlin 1998,S.3-4. [30]Papier,ebd.,S.5. [31]参考肖泽晟：《公物法研究》，法律出版社2009年版。【摘要】宪法中的国家所有条款至今并未得到足够的重视和认真的分析，但实践中仅仅通过私法规制国家所有权已经难以回应现实的问题，已经有学者开始引入公物等概念，并建构宪法上的国家所有权，但这个分析是仓促的，而且在规范逻辑上难以成立。

法学中的类型又可区分为根据实证法规范而建构的概念类型以及实证法之外为建构体系化而创设的学术概念类型，前者很容易理解，因为实证法中存在大量需类型化的概念，而后者则是出于法学体系化的必要，为了将略显散乱的法律条文梳理成具有内在逻辑的体系而创设出来的，如果将法学比喻成为一栋大厦，则法律条文中的概念类型是各种建筑材料，而学术上的概念类型则是钢筋，比如《德国基本法》第1～19条的基本权利条款，其制定之初并不具有今天的体系性，只是略显散乱的条文，但通过学术化的整理，如主观公权利客观价值秩序基本权利限制限制之限制无法律保留之限制附条件的法律保留之限制简单的法律保留之限制基本权利第三人效力国家保护义务比例原则(禁止保护不足与禁止过度)基本权利的放弃与基本权利的褫夺等等建构起了今天德国的基本权利体系，上述概念类型并非绝对是实证法中的概念，但却以实证法为素材和根基，通过学术整理而成，由此可见，法教义学体系是法律体系与法学体系结合之成果，而法律之概念类型与法学之概念类型同样重要。四、国家所有类型化诠释的社会功能：以自然资源为例 宪法中明确规定了几类国有财产，其中就包含自然资源，这也表明自然资源在宪法层面较其他公共物品而言具有其特殊性。之所以从财产和主体的双重角度对国家所有加以规制，其原因在于不同的国有财产具有不同的属性。比如有学者试图在国家所有方面建构宪法所有权-民法所有权的双阶构造，以图通过宪法所有权实现对国家占有、收益、处分的一种约束，甚至将其解读为国家的基本义务，[4]这显然瓦解了一直以来人们对基本权利的认知。但《物权法》的规定却更为详细，从第45～58条详细规定了国有财产和集体财产的范围，其中国有财产包括：矿藏、水流、海域(第46条)。(一)立法解释中的国有财产 从历史来看，1949年的《共同纲领》(第28条)和五四宪法(第58条和101条)等都对社会主义公共财产进行了规定。

但需要交代的是：从宪法语义、国家(公法人)的基本权利主体地位、宪法财产权的属性与功能(目的解释)、八二宪法的历史变迁(对《宪法》第12条私人财产权与《宪法》第13条公共财产的影响)与体系结构等几个方面分析可以得出，宪法上的国家所有权无疑是一场美丽的误会。(二)作为宪法类型的国家所有 上文在宪法变迁的背景下，概括性地梳理出宪法中国家所有类型的基本特征。

鉴于宪法变迁和社会现实，在国家所有的宪法实践方面因此形成了盈利性与公共福祉、国家调控与市场化之间的矛盾，这也构成了国家所有规范分析的问题起点。[37]奥托·迈耶冀望在德国法中引入法国的公产(Domaine Public)制度并在德国建立公共财产制度，这种尝试虽然不是特别富有成效，[38]但也在立法中有所体现，比如《汉堡州道路法》第4条第1款规定，贡献(Gewidmet)为公共道路且属于自由汉莎城市汉堡市所有的路基，连同第2条第2款所提到的对象，均属于自由汉莎城市汉堡市的公共财产，该条款的意义在于，虽然汉堡市是公共道路在私法上的所有权人，但对于该道路的使用及其责任均由公法支配，而不适用私法，也就是说，汉堡市不能在公共目的之外依据私法行使其私法上的所有权(如私法上的处分权和自由交易权)。

随着时代的发展，人们在利用、经营、使用自然资源、土地等国有财产时不断会遇到新的问题，在民营化和公私融合的大背景下，国有企业的情况也愈发复杂，如果对上述领域的法律规制不加细化和专业化，仍然满足于大锅烩式的、模棱两可的立法技术，显然不能应对复杂多变的社会情势，举个最简单的例子，翻遍我国《水法》，却无何种情况下一般民众可无须申请而直接使用河水的规定，这直接导致了人们围绕河中取水而引发问题，《公路法》也一样，同样未对一般使用和特殊使用明确权责。然而如果宪法中的国家所有权不能成立，那国家所有究竟是什么？应该放到何种规范框架中加以分析？对该问题的回答，需要对国家所有条款的制宪背景、1982年之后中国宪法的变迁、国家所有条款在宪法体系中的定位等有所了解，通过上述几方面从而对国家所有条款进行类型化的解读。

黄明涛：《两种宪法解释的概念分野与合宪性解释的可能性》，载《中国法学》2014年第6期。[4]参见前注[2]，税兵文。尽管技术的发展会出现立宪时没有考虑在内的自然资源也具有了开发、利用的价值的情况，并且可以通过等将之解释在内，比如《物权法》第46条将海域列入绝对国家所有之列，这可以看做是立法对宪法的扩充解释，而稀土等自然资源也可通过解释归入此列，然而也并非所有可加以利用的自然资源都具有宪法规制的价值。另外，在本文所规定的类型之外，还存在其他国家所有的情形，比如道路、桥梁、图书馆、政府设施等国有财产应如何实现在市场经营与公共利用、私法权益与公法规制之间的平衡，同样不能忽视宪法国家所有的价值辐射。

另外，从文本的变迁中可以看出，虽然五四宪法和八二宪法最终都未明确国家对自然资源加以利用的具体形式，但从1950年的《土地改革法》、五四宪法的最初草案中却可一窥端倪，即自然资源由国家经营，或者委托合作社经营，或者租给他人经营，这一条款最终从宪法文本中删除，虽然表明当时制宪者对自然资源国家所有的具体模式并未有定论，因此在这个问题上保持了一种开放性，但却不能否认自然资源本身所具有的经营性特征。从今天的社会现实与宪法变迁的角度来看，国家所有的规范建构应重在反思现实中的过度市场化之后果，避免国家所有的彻底私化，重塑国家所有的规范结构中所蕴含的公共任务，从完全服务于社会主义公有制这种理想化的理念中解脱出来的国家所有并不意味着其公共任务的丧失，而是实现了从单纯的政治使命向宪法上的公共任务的限缩。

对于国家所有之物而言，公共目的是附着于该物之上的，因此需要对于该物的占有、使用、收益、处分加以公法规制，而不论是由谁实际占有该物或者经营该物。[10]从新中国几部宪法的制定来看，国家所有条款都是服务于社会主义理念的实现，最大程度上限缩私有制所带来的盲目、非理性以及分配上的实质不公，从而通过国家计划指令在全社会范围内实现一种理性分配和宏观调控的理想图景，而这也与新中国成立以来制定的赶超战略和重工业优先发展战略遥相呼应。

但这并不必然否认在具体法律适用时考量宪法规范，也就是所谓的合宪性解释(Verfassungskonforme Auslegung)，[22]合宪性解释作为法律解释之原则，在现代社会中已不可避免，据此，宪法对具体部门法拥有了更广泛的辐射影响。国家出资的企业(第55条)。

2.判例法的必要性 立法再完备也会遇到无法涵盖的社会事实以及法律漏洞出现的情况，在这种情况下就需要通过判例加以填补，目前，国家所有领域的争议主要集中在私法领域，但根据国有财产的性质，国有财产的管理、经营和处分无处不涉及公权力，因此其争讼应主要体现在行政法层面，这就需要在国家所有领域形成完善的行政诉讼制度，建立起个体对公共财产的使用请求权(比如沿岸居民对水资源的利用)、私人对国有财产领域的行政许可、审批决定的诉讼以及国家对国有财产因承担公共义务而给予的补贴制度等等。从乌木案和风光立法案这两个案件中，可发现围绕国家所有存在的争议是：1)国家所有条款建构的是国家排斥私人侵害的请求权(宪法上公共财产的范畴)，还是国家排斥国家公权力侵害的请求权(宪法上的国家所有权)？2)国家所有之财产是否绝对排斥私人使用，这是河中取水的难题。在法学的研究中，类型(Type)思维逐渐普及，但何为类型，却需正本清源。就此而言，只有在公共财产的视野下才能既保证国有财产开发利用的效率和灵活性，又保证其公共任务的保持。

因此，在这个意义上，就可以从中解读出，国家对于水流的所有权，不在于防止一般民众对于水流的一般使用或者说出于生活必需的使用，其防止的是出于经营目的的过度开发、使用，这在市场经济转型的今天表露得尤为明显。依据宪法制定的物权法自然也要受到宪法的辐射影响，因此对物权法中的自然资源国家所有就要进行合宪性解释，国家对水流等自然资源的民法所有权不能对抗普通民众的一般使用。

尽管随着环境破坏的加剧，阳光和空气也都可能招致破坏，但这种破坏却并非基于人类对这些资源的过度使用所造成，阳光空气和风随着技术的发展也具有了开发、利用的价值，从而可以转换成太阳能、风能、电能等等，但由于其并不具有稀缺性，因此国家对它们的开发、利用也并无规制的必要，我们无法想象个人使用太阳能热水器还需要支付太阳能费用。[50]当然也有一些法律规定得较为详细，比如《矿产资源法实施细则》。

宪法所明确列举的国家所有类型是有限的，仅包括自然资源城市土地国有企业等几项，但在此之外，还存在其他属于国家所有的财产，比如道路、政府办公大楼、图书馆、国有资产等等，宪法未予明确规定，却不意味着对上述国有财产的规制并不重要，也并不意味着除上述几类之外的国家财产缺乏宪法基础，因为《宪法》第12条的社会主义公共财产可以作为兜底条款将其他的国家财产纳入到规制范畴。随着对计划经济和国家管控一切之思维的反思，国家对国有财产的利用也开始采用更为灵活的方式，并朝向市场化的方向发展，对自然资源的开发、土地的使用以及国有企业的改制都概莫能外。